Экспертное мнение
Закупка лекарственных препаратов по торговому наименованию по 223-ФЗ.
Текущее состояние и перспективы
Лекарственных препаратов по Федеральному закону от 18.07.2011 закупается примерно в 6 раз меньше, чем по Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ.
Константин Петухов
Директор Института технологии экономического развития, бизнес-тренер, сертифицированный преподаватель ЭТП "РТС-Тендер".
По данным Vademecum, за 2015 г. по 223-ФЗ было закуплено лекарств на 50 миллиардов рублей, а по 44-ФЗ – на 287 миллиардов.
Данные за 2016г. дают несколько другую картину. В этом году закупки по 223-ФЗ выросли в 4 раза и достигли 200 миллиардов, однако этот показатель нельзя считать достоверным. Дело в том, что такой рост был вызван попытками унитарных предприятий заключить контракты по 223-ФЗ перед переходом на закупки по более строгому 44-ФЗ. Большинство контрактов, заключенных облфармациями по 223-ФЗ в конце 2016г. включали в себя оговорку о возможности заказчика выбрать только часть законтрактованной продукции в соответствии с заявками и по потребности. Естественно, эти контракты не были исполнены в указанном объеме, но свой вклад в искажение статистики за 2016г. все равно внесли.
Данные за 2016г. дают несколько другую картину. В этом году закупки по 223-ФЗ выросли в 4 раза и достигли 200 миллиардов, однако этот показатель нельзя считать достоверным. Дело в том, что такой рост был вызван попытками унитарных предприятий заключить контракты по 223-ФЗ перед переходом на закупки по более строгому 44-ФЗ. Большинство контрактов, заключенных облфармациями по 223-ФЗ в конце 2016г. включали в себя оговорку о возможности заказчика выбрать только часть законтрактованной продукции в соответствии с заявками и по потребности. Естественно, эти контракты не были исполнены в указанном объеме, но свой вклад в искажение статистики за 2016г. все равно внесли.
Таким образом, соотношение 1:6 закупок по 223-ФЗ и по 44-ФЗ за 2015г. представляется более правильным. Но и эта, сравнительно небольшая доля рынка госпитальных продаж представляется очень важной для поставщиков лекарственных средств. Особенно в случае участия в закупках по торговым наименованиям.
Напомню, что такие закупки по 44-ФЗ ограничены процедурами запроса предложений и закупками у единственного поставщика. Причем и в том, и в другом случае закупки осуществляются для конкретного пациента по решению врачебной комиссии. Конечно есть еще малые закупки по п.4 ч.1 ст.93, но вряд ли контракты на сумму до 100 000 руб. могут составлять существенную долю продаж серьезного поставщика. Итак, закупки по торговому наименованию по 44-ФЗ затруднены.
Другое дело – 223-ФЗ. Если заказчик решит прописать соответствующую возможность в своем Положении о закупках, то никто не помешает ему объявлять закупки лекарственных препаратов по торговому наименованию в том объеме, который он считает нужным.
Время от времени ФАС пытается ограничить деятельность заказчиков в этом направлении, ссылаясь на Федеральный закон от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», но арбитражная практика в таких случаях практически всегда – на стороне заказчика.
Время от времени ФАС пытается ограничить деятельность заказчиков в этом направлении, ссылаясь на Федеральный закон от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», но арбитражная практика в таких случаях практически всегда – на стороне заказчика.
В подтверждение можно привести Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 02.07.2014 по делу № А40-77378/2013
Суд, в частности, установил, что нормы 223-ФЗ не содержат запрета на закупки по торговому наименованию, а Положение о закупках данного Заказчика прямо предусматривает такую возможность. Резюме: При отсутствии прямого законодательного запрета антимонопольный орган не в праве делать выводы о потребностях хозяйствующего субъекта.
Таково текущее состояние дел. Однако в конце 2017г. Президент подписал поправки в 223-ФЗ, которые, вступив в силу с 1 июля 2018г., существенно изменят порядок описания объекта закупки. В частности, в новой редакции 223-ФЗ прямо сказано: «в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков,…при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета конкурентной закупки»
Суд, в частности, установил, что нормы 223-ФЗ не содержат запрета на закупки по торговому наименованию, а Положение о закупках данного Заказчика прямо предусматривает такую возможность. Резюме: При отсутствии прямого законодательного запрета антимонопольный орган не в праве делать выводы о потребностях хозяйствующего субъекта.
Таково текущее состояние дел. Однако в конце 2017г. Президент подписал поправки в 223-ФЗ, которые, вступив в силу с 1 июля 2018г., существенно изменят порядок описания объекта закупки. В частности, в новой редакции 223-ФЗ прямо сказано: «в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков,…при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета конкурентной закупки»
Означает ли это полный запрет на закупку лекарственных препаратов по торговому наименованию с 01.07.2018?
Я бы не торопился с выводами. Как мы видим, в новой редакции указаны два случая, когда закупки по торговому наименованию все-таки возможны:
1. Когда ограничение конкуренции не является необоснованным;
2. Когда не имеется другого способа описать характеристики закупаемого препарата.
Оба исключения представляются мне достаточно перспективными. Особенно первый пункт.
1. Когда ограничение конкуренции не является необоснованным;
2. Когда не имеется другого способа описать характеристики закупаемого препарата.
Оба исключения представляются мне достаточно перспективными. Особенно первый пункт.
Как известно, основной задачей заказчика при осуществлении закупки является ее эффективность. И если повышение эффективности вызывает некоторое ограничение конкуренции, то арбитражная практика не признает это нарушением 135-ФЗ (См. например Обзор Президиума Верховного Суда России от 28 июня 2017 г. "Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд")
На месте поставщиков и заказчиков я бы заранее, уже сейчас, подумал о таких вещах, как фармакодинамика, дополнительные вещества, результаты исследований, рекомендации Минздрава и, самое главное - фармакоэкономические обоснования эффективности закупки конкретных препаратов по сравнению с конкурентами.
Запишитесь на тренинг Константина Петухова